göreve başlamadan önce fakülte bitirmiş olup VHKİ olarak atananlara ilişkin MAHKEME karararı

[DeSHaWn]

UZMAN KADROSUNA ATANDIRILMAMA
ÖZETİ:
Ataması yapılan diğer memurlardan eğitim seviyesi, görev yaptığı süre, mesleki bilgi, yetenek ve tecrübe sorumluluk bilinci, sicil durumu, güvenirlik gibi ölçütler karşılaştırmalı olarak dikkate alındığından daha iyi seviyede bulunan davacının uzman kadrosuna atandırılmaması işlemi hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.
Davacı; 08 Temmuz 2002 tarihinde kayda geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı Personel Şube Müdürlüğünde Personel işlem memuru olarak 17 yıldır görev yaptığını, Genelkurmay Başkanlığının 26 Nisan 2002 gün ve PER.:4310-630-02/Mrk.D.Svl.Me. ve İşçi Ş. Sayılı emri ile daktilo kadrosundaki sivil memurların, “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni” ve “Uzman” kadrolarına atanmaları isteğinin onaylandığının bildirildiğini bu nedenle daktilo adı altında yer alan kadro unvanlarına ataması yapılan sivil memur ve memurelerin mesleki yeterlilik sınavlarının yapılarak sınav sonuç tutanakları ile sınavda başarılı olan personelin sınıf ve unvanları ile atandırılacağı kadro görev yerlerini belirtir tekliflerin gönderilmesinin istendiğini buna rağmen sınav yapılmaksızın personelin teklif edildiğini, kendisinin Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosuna, emsal gösterdiği kişilerin (Svl.Me..............., Svl.Me................) ise uzman kadrosuna atandıklarını, şubede en uzun süre görev yapan kişi olması, 4 yıllık lisans diplomasına sahip olması ve bir çok defa takdir ve taltif almış olması ayrıca sicillerinin yüksek olması sebebiyle uzman kadrosuna teklif edilmesi gerektiğini, tesis edilen işlemde idarenin takdir yetkisini objektif olarak kullanmadığını ve şekil açısından da hukuka uygun olmadığını belirterek GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.K.lığının 21 Mayıs 2002 gün ve PER.:4310-149-02/1123 sayılı atama teklifleri emri ile Gnkur.Bşk.lığını 13 Haziran 2002 gün ve PER.:4310-829/02/Mrk.D.Svl.Me. ve İşçi Ş. 1757 sayılı onama işleminin iptalini talep etmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 02 Ocak 1986 tarihinden itibaren GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı Personel Şube Müdürlüğünde Personel İşlem Memuru olarak görev yaptığı, Genelkurmay Başkanlığının 14 Aralık 2001 gün ve PER.:4310-2017-01/Mrk.D.Svl.Me. ve İşçi Ş. 6880 sayılı emri ile “Daktilo” kadrolarının “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni” ve “Uzman” kadrolarına dönüştürülmesine ilişkin çalışmaların başlatıldığı, yine Genkur.Bşk.lığının 17 Nisan 2002 gün ve HRK.:0931/76-02/Pl.Hrk.D. TSK. S.(1) sayılı emri ile “Daktilo” kadrolarından 414’ü “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni” ve 18’nin de “Uzman” kadrosuna dönüştürülmesinin sağlandığı, kadro değişikliklerinin onaylanmasından sonra Genkur. Bşk.lığının 26 Nisan 2002 gün ve PER.:4310-630-02/Mrk.D.Svl.Me. ve İşçi Ş. 1202 12522975 sayılı emri ile “ sivil memur ve memurelerin mesleki yeterlilik sınavlarının yapılarak Sınav Sonuç tutanakları ile sınavda başarılı olan personelin sınıf ve unvanları ile atandırıldığı kadro görev yerlerini belirtir intibak atama tekliflerinin gönderilmesi”nin istendiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığınca mesleki yeterlilik sınavı yapılmaksızın davacının da görev yaptığı Personel Şube için ayrılan iki adet “Uzman” kadrosuna Svl.Me................... ve Svl.Me. ................’nin intibak ataması yapılması yönünde teklif bildirildiği, davacının intibak atamasının “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni” kadrosuna yapılması yönünde teklif bildirildiği, bu tekliflerin Gnkur.Bşk.lığının 13 Haziran 2002 gün ve PER.:4310-829-02/Mrk.D.Svl.Me. ve İşçi Ş. Sayılı yazısı ile onaylandığı, sınav yapılmadan atama teklifinde bulunan GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.K.lığı İd.A.Per.Ks.K. Yzb. ............. hakkında olay nedeniyle memuriyet görevini ihmal etmek suçundan 1. Or.K.lığı Askerî Savcılığınca Adli Soruşturma yapılıp 11 Ekim 2002 gün ve Esas No.:2002/958 Karar No.:2002/19 Sy. İle görevsizlik kararı verildiği, Yzb. .............’ün sınav yapmama eyleminin “ Emre İtaatsizlik” suçunu oluşturacağı gerekçesiyle soruşturma dosyasının GATA H.Paşa Eğt.Hst.K.lığına gönderdiği, davacının şahsi dosyasında sıralı amirlerince muhtelif tarihlerde düzenlenmiş takdirnamelerin bulunduğu anlaşılmıştır.
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına dair Genel Yönetmeliğin Geçici 5nci maddesinde Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğince çıkarılması öngörülen yönetmeliklerden bir kısmının çıkarıldığı anlaşılmıştır.
Yapılan araştırmada, ana yönetmelikte kurumlarca yönetmelik olarak yapılması öngörülen düzenlemenin, Milli Savunma Bakanlığınca ”Milli Savunma Bakanlığında Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselme Yönergesi ( MSY-52-8 ), Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yapılan düzenlemenin de Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesi’nde (KKY-52/A)değişiklik biçiminde yapıldığı görülmüştür.
Genelkurmay Başkanlığınca Uzman Kadroları ihdas edilmesine rağmen, bu kadrolara atama şeklini düzenleyen yönergenin yürürlüğe konmamış olması, hizmetin en etkin biçimde ifası için, hizmet gereği tesisi zorunlu işlemleri engellemeyeceği kuşkusuzdur. Nitekim, dava konusu olayda Genelkurmay Başkanlığınca bu konuda işlem tesisi cihetine gidilmiş olması da bunu doğrulamaktadır.
Kurulumuzca yargısal denetim yapılırken, 657 Sayılı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yürürlüğe konan genel yönetmelik ile birlikte, Milli Savunma Bakanlığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığınca hazırlanmış yönergelerden de yararlanılması uygun görülmüştür. Zira davacının statüsü,konumu, tabi olduğu mevzuat hükümleri, ifa ettiği hizmet itibarıyla aynı görevi yapan Milli Savunma Bakanlığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığına mensup Sivil Memurlardan hiçbir farkı bulunmamaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine dayanılarak hazırlanan “Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Geçici 5 nci maddesi: ”Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki atamaları, bu yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları Yönetmeliklere göre yapılır.” hükmü amirdir.
Milli Savunma Bakanlığınca çıkarılan “Milli Savunma Bakanlığında Görevli Sivil Memurların Görevde Yükselme Yönergesi (MSY 52-8 A)”nın 1 nci Bölüm “Tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesinin (e) fıkrasında; “Uzman:Uzmanlık gerektiren görevlerde kullanılan ve uzman yardımcılığı görevinde temel, hazırlayıcı eğitim ve staj devresinde başarılı olan, bu süre içinde, olumlu sicil alan personeldir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Yönergenin, “Görev Esnasında Unvan Yükseltilme Şekil ve Esasları” başlıklı İkinci Bölüm 2 nci maddesinde göreve lise mezunu olarak alınanlarla ilgili düzenlemenin (c) bendinde: “Halen atandırıldıkları TMK.kadrolarında görev yapmakta iken, sonradan yüksekokul veya fakülte bitirenler altı yıl hizmet etmiş olmak kaydıyla son üç yılın sicilindeki not ortalaması %95’in üzerinde olan ve ilgili Daire Başkanlıkları’nca teklif edilenleri teklif edildikleri kadroya uzman olarak atanırlar” hükmüne yer verilmiştir.
Yönergenin Fakülte ve Yüksekokul mezunları ile ilgili İkinci Bölüm 3 ncü maddesindeki düzenleme: “a.Fakülte ve Yüksekokul mezunları göreve başlarken ilk defa uzman yardımcısı olarak atandırılırlar.-b.Uzmanlığa yükselebilmek için; Uzman Yardımcılığı görevinde en az üç yıl çalışmış olması ve son üç yıl sicil notu ortalamasının %85 olması gereklidir. -Lisansüstü eğitini bitirmiş olarak göreve başlayanlar veya görev başladıktan sonra bu eğitimin tamamlayalar iki yılda, Doktora eğitimini bitirmiş olarak göreve başlayanlar veya görevi esnasında bu eğitimi tamamlayanlar bir yılda uzmanlığa yükseltilirler.” şeklinde yapılmıştır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından çıkarılan, Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesi KKY 52-2(A)’nın “Görevde Yükselme ve sınıf/unvan değişikliği” başlıklı yedinci bölümünün Uzman Memur Kadrosuna Atama başlıklı 4 ncü maddesinde;”Uzman memur kadrosuna atanacak personelde aşağıdaki şartlar aranır:a.Asgari 4 yıllık yüksekokul veya fakülte mezunu olmak, b.son 6 yıl sicil ortalamasının 90 veya üzerinde olması, c. Asgari 6 yıl kamu hizmeti olması ç. Disiplin cezası almamış olması ve d. Görev Yeri Tanım Formunda yazılı nitelikleri taşıması” şartları öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere, lise mezunu bir memurun uzman olarak atanabilmesi ancak görevde iken fakülte veya yüksekokul bitirmesi, altı yıl hizmet etmesi ve son üç yılın sicil ortalamasının 95’in üzerinde olması gerekmektedir.Başka bir deyişle lise mezunu bir memurun doğrudan “uzman” olarak atanması mümkün değildir. Görevdeki fakülte mezunu bir memurun uzman kadrosuna atanabilmesi için; a. TMK.kadrosunun sonradan uzman olarak değiştirilmesi, b. Uzman yardımcılığı görevinde 3 yıl çalışması, c. Uzman yardımcılığı görevinde temayüz etmiş olması, d. Son üç yılın sicillerinin not ortalamasının 85’in üstünde bulunması, e. Daire Başkanının teklif etmesi şartları aranmaktadır.
İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “hizmetin gerekleri” ve “kamu yararı”nı göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arzetmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Öte yandan, takdir yetkisinin söz konusu olduğu hallerde bile, idare yargıcı, idari işlemi amaç unsuru yönünden de denetleme yükümlülüğü altındadır. Gerçekten, idare her idari işlemi tesis ederken, işlemin amaç öğesi açısından “kamu yararı” ile bağlıdır ve bu husus esasen idare hukukunun “finalist” özelliğinin yansımasından ibarettir. Bunun doğal sonucu olarak da, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini kanunun amacına aykırı bir biçimde kullanması hali, başlı başına bir hukuka aykırılık sebebi teşkil eder ve işlem amaç öğesi açısından sakat doğmuş bir işlem seviyesinde olur. Bu durum ise takdir yetkisinin amaç unsuru bakımından sakatlandığını ortaya koyar.
Söz konusu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının 02 Ocak 1986 tarihinden itibaren GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı Personel Şube Müdürlüğünde Personel İşlem Memuru olarak görev yaptığı, 1992 yılında Eskişehir Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesi İktisat Bölümünden Lisans diploması aldığı, dört yıllık üniversite mezunu olduğu, disiplin, güvenilirlik, göreve bağlılık, derece ve kademe ilerlemeleri gibi konularda dosyasında olumsuz kayıt bulunmadığı, davacının şahsi dosyasında sıralı amirlerince muhtelif tarihlerde düzenlenmiş takdirnamelerin bulunduğu anlaşılmıştır.
Genelkurmay Başkanlığının “Daktilo” kadrolarının “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni” ve “Uzman” kadrolarına dönüştürülmesi yönündeki müteaddit yazılarında, yeni kadrolara intibak ataması yapılacak halen görevde olan memur ve memurelerin taşıdıkları niteliklerin hangi kadroya uygun olduğunun tesbitinden başka, aynı kadroya atanma şartlarını taşıyan memurlar arasında takdir yetkisinin ,“eşitlik” ölçütüne uygun olarak kullanılması açısından “mesleki yeterlilik sınavı “ yapılması zorunluluğu getirilmiştir. Öncelikle “Uzman” kadrosuna atanma niteliği taşıyan memurların kendi aralarında , VHKİ kadrolarına atanma niteliği taşıyan memurların kendi aralarında sınava tabi tutularak sınav sonuç tutanakları ve diğer nitelik belgelerinin takdir hakkının kullanımına esas olmak üzere takdir yetkisi kullanmaya yetkili merciye gönderilmesi gerekmekte iken, lise mezunu bir memurun şartları taşmadığı halde doğrudan uzman kadrosuna atanma teklifi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bir idari işlemin tesisinde, idare ve organları tarafından “eşitlik” ölçütü sınırları içinde takdir yetkisinin kullanımına getirilen veya bu yetkinin yerinde kullanılmasına yönelik bir kabulün yine idarenin hiyerarşik yapısı içinde daha alt kademede bulunan bir organ (kurum veya kuruluş) tarafından yerine getirilmemesi, beraberinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı şüphelerini de getirecektir. Hiyerarşik yapı içinde üst konumda bulunan bir organ tarafından getirilen belli kıstas ve ölçütlere o idari işlemin tesisinde uyulmaması anılan idari işlemin şekil yönünden hukuka aykırılığını da kaçınılmaz olarak gündeme getirecektir. Bunun yanında davacı ile davacının atanmasını istediği kadroya atanan Svl.Me................. ve Svl.Me..............’nin eğitim seviyesi, görev yaptığı süre, mesleki bilgi, yetenek ve tecrübe, sorumluluk bilinci, sicil durumu güvenirlik gibi ölçütler karşılaştırmalı olarak dikkate alındığında dava dosyasındaki mevcut bilgiler ışığında (davalı idarenin savunmasında da davacının bu ölçütlerle ilgili herhangi bir olumsuz değerlendirmesi yoktur.) davalı idarenin takdir yetkisini objektif kriterler içinde hukuki bir gerekçeye dayalı olarak kullandığını hukuken söylemek de mümkün değildir. Atanan memurlardan Svl.Me................ Lise mezunu, Svl.Me................ iki yıllık Yüksekokul mezunu, davacı ise dört yıllık fakülte mezunudur. Bu nedenlerle davacının uzman atanmaması işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, dava dilekçesinin “Davanın Konusu” bölümünde uzman kadrosuna atanmaması nedeniyle uğramış olduğu maaş ve özlük haklarının tazminini de istemiş bulunduğundan, kurulumuzca davacının uzman kadrosuna atanması gereken 13 Haziran 2002 tarihinden kadroya atanıp yeni unvanına göre aylığını alacağı tarihe kadar geçen süreye ilişkin maaş ve diğer özlük haklarının tazminine hükmedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacı Svl.Me. .......................’ın uzman kadrosuna atandırılmama İŞLEMİNİN İPTALİNE
Dergi No:19
Karar Dairesi:AYİM 2.D.
Karar Tarihi:08.10.2003
Karar No: E.2003/210
Karar No: K.2003/775